Il cielo stellato, la legge morale, Habermas e i soggetti di diritto

La filosofia del diritto è un terreno che più scivoloso non si può. Intanto a partire dall’idea stessa che del diritto se ne possa fare una filosofia o che una filosofia possa aiutarci a capire o a strutturare un sistema di leggi.  Una lettura positivista allarga le braccia e ci dice che la norma è questa. Certo, quella norma è espressione di uno spirito, cioè di un sentire, che si è fatto oggettivo, che si è fatto presenza. Ma studiarne la struttura, indagarne i “lineamenti”, è un che di superfluo. Quello che conta è la “normazione”, cioè la capacità di produrre regole in grado di disciplinare, organizzare il comportamento di soggetti in comunità, collegando il fenomeno giuridico al corpo sociale che di quelle regole è il destinatario. Per Santi Romano la società non è altro che questo: un’entità concreta, non un rapporto. Ne L’Ordinamento giuridico giunge a sostenere che il diritto non si esaurisce in un complesso di norme, regole o precetti ma sia l’istituzione stessa: ubi societas, ibi ius. Prima di essere norma, il diritto è struttura, unità autosufficiente. L’opposta teoria alla concezione istituzionalizza è quella di Hans Kelsen e quella di costruzione formale del diritto. La differenza tra le norme morali e quelle giuridiche sta nel fatto che le prime sono valide proprio in ragione del loro contenuto, mentre le seconde sono valide a prescindere: il diritto vale solo come diritto posto, positivo, nella sua assoluta indipendenza da norme morali. È a partire da Kelsen che prende le mosse, in Italia, Norberto Bobbio quando elabora una teoria procedurale della democrazia, intesa come un sistema di governo in cui vigono “regole del gioco” che tutti sono tenuti a rispettare.

In tempi recenti Agnes Heller ha voluto dimostrare che l’ “unico” principio morale di Jürgen Habermas, uno dei giganti del pensiero contemporaneo, è un “sostituto dell’imperativo categorico” di kantiana memoria. L’unico principio morale di Habermas è il principio di giustizia. Naturalmente la giustizia implica  un aspetto morale, e per questa ragione il principio di giustizia è anche un principio morale. Le intense riflessioni di Antonio De Simone nel suo saggio di cui abbiamo già parlato e relativo ai ‘soggetti di diritto’ ci fanno assaporare tutta la complessità di questa trama. Quando, come in Hegel, non c’è un sistema, cioè un nesso forte, un vincolo, tra vari aspetti del darsi oggettivo dello spirito, il rischio è non avere ancore. Non avere un arché, in questo caso morale, in cui poter basare una universale architettura giuridica. Perché, e qui riprendiamo l’obiezione della Heller, la moralità “non può essere fondata su un solo principio, e neppure su un tipo di principio”. Il rischio è quello di imporre norme sostantive, di cui chiedere il consenso, che vorrebbe dire “imporre” modelli di giustizia letti come unici modelli giusti di distribuzione di valori. E anche qui continuiamo a scivolare, perché gli interessi dei singoli (o bisogni, come li chiama la filosofa ungherese) sono guidati da valori e norme, ma valori e norme sono accettati se vanno incontro ad un bisogno. Come se ne esce? In realtà non se ne esce, ma si apre all’etica del discorso, il processo cognitivo che ha il compito di verificare la verità (o falsità), la giustezza o l’erroneità dei valori. «Solo se si raggiunge il consenso sulla bontà di un valore (o di certi valori) la ‘volontà generale’ può essere di fatto la volontà buona di ciascuno». Che è di fatto un contrattualismo emendato e corretto. È una buona soluzione? Ancora una volta non stare, con Hegel, dentro un ’sistema’, ha rischi evidenti perché di fatto ognuno cercherà di giustificare i suoi valori, imponendoli come superiori, e il soggettivismo kantiano, quello del cielo stellato sopra di me e della legge morale che io ‘sento’ dentro di me, diventa in concreto rissa e arbitrio (anche senza sfiorare la questione inquietante che qualsiasi norma e regola può essere dimostrata giusta e conforme a giustizia), perché, a parità di cielo stellato sopra le nostre teste, ognuno sentirà dentro di sé cose diverse. Certo, sullo sfondo c’è il miraggio del “valore condiviso” e il fatto che, dice la Heller, “c’è una differenza capitale tra accettare liberalmente una norma e accettare una norma che realizza la libertà”. Se non fosse che non abbiamo capito da chi e da cosa occorre esser liberi. E come e in che senso si possa fare questo ingresso, una riflessione che credo di aver condotto, a partire da Hegel, ne Il Fulmine della soggettività e che Antonio De Simone ha approfondito ne Lo spirito del mondo.

La giustizia, ci ricorda De Simone ripercorrendo le pagine di Ricoeur, è anche l’atto del giudicare. Succede quando la filosofia del diritto smette di pensare o di collezionare “filastrocche di opinioni”, come avrebbe rimproverato Hegel, e diventa istituzione, diventa Tribunale, il luogo dove si materializza la giusta distanza tra il misfatto, che scatena la collera privata e pubblica e la punizione inflitta dall’istituzione politica. Il giudice, la “bocca della giustizia” è terzo tra le parti. Sta al giuridico come il maestro di giustizia sta alla morale, e il principe, o una qualsiasi altra figura personalizzata del potere sovrano, sta al politico. Ma soltanto nella figura del giudice la giustizia si fa riconoscere come il primo requisito delle istituzioni sociali. Chiaramente, dice Ricoeur, la deposizione di una sentenza è una “parola di forza”. La sua esecuzione apre di fatto la strada allo “spirito di vendetta” che si era voluto evitare secondo giustizia, perché la pena al reo resta appunto una punizione e reca una nuova sofferenza, che pareggia quella della vittima, secondo l’intensità del reato commesso.

Nella foto Antonio De Simone con Massimo Cacciari